中国外汇丨打通国企能源领域投资瓶颈

作者丨孙晔 英国史密夫斐尔律师事务所合伙人
李洁 英国史密夫斐尔律师事务所资深律师
来源丨《中国外汇》2018年第24期

要点
对于投资欧盟能源领域的国有企业而言,当下面临的挑战包括欧盟反垄断申报制度、第三能源包、欧盟及相关国家所实施的外国投资审查。

中国投资者近年活跃于欧洲市场,引人瞩目。彭博社2018年4月的统计数据显示,过去10年中,中国在欧洲并购或投资总额达3180亿美元,较美国同一时期在欧洲的并购或投资高出45%。这其中,又以中国的国有企业作为主力。然而,由于国有企业的背后毕竟是国家资本,现代企业制度也要求企业对投资人负尽职义务和忠实义务,这一特殊性使得欧盟不少国家的政府对于国有企业的投资反应更为敏感。特别是近年来,欧盟及其成员国基于反垄断申报、能源行业监管、外商投资审批等制度,对中国国有企业投资欧盟能源领域的处理,更表明在全球保护主义抬头的背景下,欧盟及成员国政府对中国国有资本态度的变化。对于有意在欧盟能源领域投资的中国国有企业而言,厘清欧盟近年来对中国国有企业投资的政策变化,以及国有企业在能源领域投资中遇到的现实问题,对形成正确的应对思路,具有重要的现实意义。

欧盟反垄断申报制度下的技术性问题

早在2011年,欧盟委员会在涉及中国国有企业的相关并购案例中已经对中国国有企业问题有所考虑。但由于在这些案例中,单个中国国有企业及其交易相关方本身,均已满足欧盟反垄断审查的营业额标准,欧盟委员会已享有管辖权,而从实质审查角度,其本身没有在竞争法方面产生影响,因此,对于如何界定中国国有企业“集团”这一对欧盟委员会确定其管辖权、进行竞争法实质审查至关重要的问题,欧盟委员会未予答复。这为后续案件留出了灵活性。这一做法一直延续到2016年中国广核集团有限公司(下称“中广核”)与法国国有企业法国电力集团(Electricite De France)的联合收购案之前所涉及的中国国有企业反垄断审查的案例。但在这期间,欧盟委员会也在某些案例中开始要求参与并购的中国国有企业在反垄断申报时,同时提供其他中国国有企业在能源行业的市场份额信息,目的是希望获得充分信息,作为其审查案件事实、作出决定的依据。
然而,从实践层面看,中国国有企业在准备申报材料的过程中,却面临着如下技术性困难:中国国有企业很难要求其他国有企业(特别是处于竞争关系的其他企业)提供相关材料。在当时的环境下,尽管中介服务机构尽可能在公开领域收集相关的市场资料,协助客户完成申报,但由于缺乏宏观层面的信息收集和公开,各家企业在各自申报、提供资料时,容易产生信息不匹配、不一致的问题。而欧盟反垄断审查规则要求申报人提供数据准确且不具有误导性,欧盟委员会内部还会根据行业不同设立审查工作团队,同一行业的数据可能被互相比对、查验和确认。
另外,尽管欧盟委员会在之前的案例中回避了如何界定中国国有企业“集团”这一问题,但无论是从法律确定性角度还是从中国国有企业并购活动的政治影响角度,欧盟委员会都必须面对这一问题。在上述2016年的中广核联合收购案中,欧盟委员会为了确定管辖权,首次明确认定,由国务院国资委控制的能源行业央企属于一个“集团”,并据此在判断其是否满足申报标准时,将国务院国资委控制的能源行业央企的营业额一并计算。
尽管过去中国国有企业在进行反垄断申报时,都会强调政企分开、国企享有独立的决策权,国企已经股份制改革,董监高等经营管理机构的设置以及内部信息保密要求等,然而欧盟委员会并不认同这些说法。其在中广核一案的决定书中明确表示,不能认定中广核和其他能源业国企享有独立于国资委的决策权,理由是:(1)国务院国资委能够干预央企(至少是能源领域央企)的战略、业务计划和预算;(2)国务院国资委有通过协调来影响国企间商业行为的可能性。对于欧盟委员会的此类质疑,中国国有企业制度的现实,导致其往往难以进行反驳。更重要的是,在欧盟委员会做出该决定后,中国国有企业在面对其他国家监管机构提出的类似问题时(比如一些国家上市规则中对于“控制权”的理解如何适用于多家中国国有企业联合并购该国上市标的的案例),也难以争辩其享有独立决策权。
此外,在中广核一案中,仍有若干技术问题有待解答:(1)虽然欧盟将所有国务院国资委控制的能源央企的收入合并计算,确立了欧盟委员会的管辖权,但由于此项交易是中广核在欧盟的第一个核电项目,也没有其他中国企业参与,因此欧盟委员会在考虑交易对竞争的影响时,并没有考虑中石油、中石化、中海油、中国化工等其他中国国有能源企业在欧盟能源行业的现有投资,因而没有在实质审查层面对如何界定中国国有企业“集团”这一问题做出明确答复。(2)欧盟委员会在该案例中没有明确回答对于能源行业以外的行业将如何处理。(3)鉴于国务院国资委和地方国资委在对国有企业的监督和管理权限上有所区别,央企和地方国企在反垄断申报中应该怎么看待,是否会合并计算,未来或许还需要通过具体案例来得出答案。在中广核一案后,虽然欧盟委员会继续就若干涉及中国国有企业的案件作出决定,但至今欧盟委员会仍和以前一样,希望谨慎处理这些涉及中国国有企业的问题。因此在已经公开的反垄断审查决定中,尚未对上述三个技术性问题做出进一步的解答。

欧盟能源行业监管带来的挑战

对于投资欧盟能源领域的中国国有企业而言,除了考虑反垄断审查的相关问题外,还需要考虑“欧盟第三能源包(Third Energy Package)”的影响。欧盟第三能源包是欧盟电力和天然气行业的基本监管框架之一,其核心是要求电力行业和天然气行业上下游所有权拆分。以电力行业为例,其要求之一是输电资产和发电、供电资产的所有权或运营权必须拆分,以避免上下游一体化,垄断阻碍竞争。实践中,欧盟成员国可以采取不同的拆分模式,如按拆分程度不同,分为完全所有权拆分模式、独立系统运营商模式和独立输电运营商模式,其本质都是要求“厂网分离”。在采用独立系统运营商模式或独立输电运营商模式的国家,电网企业必须取得独立系统运营商或独立输电运营商的资格认证,承诺不能同时拥有输电和发电项目。
对于中国国有企业而言,第三能源包的影响不容小视。欧盟的输电行业是中国国有企业最早涉足投资的领域之一。中国国有企业(如国家电网)在早期投资中,考虑到第三能源包的要求,采取的投资策略是投资电网资产,但不涉及发电资产,以避免违反第三能源包的规定。但是,随着近年来中国国有企业在欧盟投资的进一步增长,发电资产也成为投资热点之一。这就带来一个棘手的新问题——当多个中国国有企业在欧盟进行投资,且其中一些企业投资发电端,另一些企业投资输电端时,这些国有企业是否应被视作一个“集团”,是否可能违反第三能源包的规定?电网公司的相关资格认证是否需要重新回顾,是否有被取消的风险?虽然在欧盟负责实施第三能源包的监管机构是各国的国家监管机构以及欧盟层面的协调机构,而实施反垄断申报制度的是欧盟委员会,两者在内部分工和层级上有不同权限和职责;但如果这一问题最终上升到欧盟层面解决,在已有欧盟判决认为所有能源央企属于一个“集团”先例的前提下,能源行业监管机构采纳相同结论的可能性较高。当然,第三能源包的制度框架与欧盟的反垄断审查仍有很大区别,前者是从欧盟各个成员国国内的拆分模式入手的,而后者则是以整个欧盟层面的竞争为起点。因此,就第三能源包所涉及的中国国有企业“厂网分离”的问题,更大可能是在同一欧盟成员国触发(或者存在跨境电力输送的情况时,影响相关欧盟成员国)。鉴此,了解不同欧盟国家国内监管机构的立场和态度,对于准备投资的中国国有企业尤为重要。

欧盟基于国家安全考虑而实施的外国投资审查

在中广核一案中,虽然交易已通过欧盟委员会审查,但英国政府仍进行了进一步审查。英国首相在批准欣克利角核电站建设的同时,也宣布未来会出台措施,限制可能影响国家安全的关键基础设施的投资。能源行业的战略重要性,以及欧盟监管机构利用能源行业监管制度影响私营主体投资的现实,使得能源行业自然成为目前欧盟主要国家以国家安全、公共利益为理由,对中国国有企业投资实施外国投资审查的一个重点领域。一方面,欧盟层面提出草案,要求基于公共秩序和安全,建立对非欧盟国家投资者投资欧盟经济进行审查的制度;另一方面,英国、德国、法国等欧洲主要经济体,也在逐渐收紧对外商投资的审查。这些都会对中国企业在相关国家投资的确定性造成实质性影响。尽管目前欧盟草案并不具有强制性,最终是否采纳以及审查的范围和程序仍由各个国家自己的监管机构决定,欧盟只是作为一个协调平台;但是“协调”这一概念的具体内涵和外延究竟是什么?欧盟能够发挥多大的作用?如果一个并购交易同时影响多个国家,欧盟有没有可能从欧盟的角度对交易施加影响?则都存在不确定性。
需要注意的是,目前欧盟对投资审查的收紧并非只针对中国企业,中东的主权基金、俄罗斯的寡头经济,也是欧盟成员国外商投资审查重点关注的对象。欧盟及其成员国监管机构的相关审查案例所透露的信息是:企业必须保持信息透明,并需在审批流程中,通过法律规定的正式或非正式机制和监管机构保持沟通和交流。笔者在协助中国企业投资欧盟的过程中,就曾协助其与欧盟机构进行联系,促成了中国企业高层和欧盟监管机构接触和沟通。但就整体而言,中国国有企业的沟通意愿不高、效果有限。

梳理应对思路

综上可见,欧盟反垄断申报制度、第三能源包监管框架以及欧盟基于国家安全考虑而实施的外国投资审查,均对中国国有企业在欧盟能源领域的投资构成了现实挑战。为应对这一问题,需要政府层面和企业层面共同努力。
第一,针对欧盟反垄断申报制度下的信息披露问题,单靠企业自身力量往往难以解决。对此,建议由相关政府部门搭建信息公开平台,由该平台统一向企业收集和整合披露所需要的信息。这不仅能够降低企业获取相关信息的难度,确保向外国监管机构所申报材料中信息的一致性,还可以为外国监管机构提供一个验证相关信息的官方数据来源。当然,在具体实施过程中,也需要平衡披露的程度与企业对于商业机密和其他信息的保密要求,实现信息披露和企业信息保护之间的平衡。
第二,在欧盟第三能源包监管框架下,中国国有企业也面临着与反垄断申报相类似的问题——缺乏相应信息。对于单个企业而言,其在投资阶段通常并不知道其他国有企业会同时在哪些国家和地区进行哪些投资,也没有渠道去要求其他企业为遵守欧盟监管制度而暂停或放弃其投资。对于这一问题,也需要政府层面进行更为积极、有效的沟通,提前预见该监管框架下的相关技术问题,并制定应对策略。
第三,针对欧盟反垄断申报制度下的不确定性以及欧盟相关经济体收紧外国投资审查政策的不确定性,企业需要更加注重交易实施中的技术细节,包括理解发达国家的监管理念和具体制度要求,在技术层面提前制定应对策略,并对投资中可能出现的政策变化留有充分的空间。为有效预见和控制风险,在当前环境下,中国国有企业更要认识到与东道国政府及当地监管机构建立长期沟通机制和信任关系的重要性,使欧盟的监管机构能更加全面地了解中国国有企业,更加充分地认识到中国国有企业投资行为背后的运作逻辑及其可能给市场带来的有益成分。对于东道国而言,不仅应从市场份额或独立决策权的角度考虑中国国有企业的性质,还应该考虑其给东道国带来的潜在益处——国有企业独有的优势和基础:当项目存在一般商业银行不愿意承担的某些可融资性风险时,国有企业依靠国内优惠贷款,可以带来价格优势或提高项目的抗风险性。例如“EPC+F(工程总承包+融资)”是目前大多数中国承包商开展海外项目采用的方法,且在大型项目中,承包商的主力往往是国企,当地政府和交易对家应当认识到中国国有企业所具有的优势,并充分利用这些优势推动项目落地,而不是将这一模式单独作为国有企业问题来看待。在此过程中,中国国有企业也需要在交易结构设计中更加清晰地区分政府行为和商业行为;银行在审核贷款时也不应该仅仅以所有权性质作为风险判断的依据。如果银行可以从项目融资的角度分析和细化项目可融资性风险,促使项目建立起更为符合商业逻辑的架构设计和风险分配机制,不仅可以帮助企业更好地把控项目风险、减少表内融资压力,从而有效地保障项目顺利展开,而且还能够降低项目中政府直接支持的成分。

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